銷售商中標(biāo)后招標(biāo)人能否直接與制造商簽訂合同？ ——兼評《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》制造商授權(quán)函文
貨物招標(biāo)采購實務(wù)中，招標(biāo)人經(jīng)常要求非制造商投標(biāo)人提供制造商出具的授權(quán)。由于對制造商授權(quán)的認(rèn)識存在差異，產(chǎn)生了諸如招標(biāo)人能否與制造商簽訂合同等疑問。筆者擬以某機電產(chǎn)品國際招標(biāo)的案例為例進行分析，并嘗試指出《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件（試行）》（2014年4月版）（簡稱“《機電產(chǎn)品招標(biāo)文件》”）制造商授權(quán)函文本所可能產(chǎn)生的誤會。
一、基本案情
某依法必須進行機電產(chǎn)品國際招標(biāo)的項目，招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行公開招標(biāo)。某非制造商投標(biāo)人甲以自身名義投標(biāo)并中標(biāo)，但招標(biāo)人希望直接與制造商乙簽訂合同，而不再與甲簽訂合同，并就此詢問了招標(biāo)代理機構(gòu)的意見。招標(biāo)人認(rèn)為，直接與乙簽訂合同，產(chǎn)品質(zhì)量和廠商售后服務(wù)更有保障，且乙在投標(biāo)文件中出具了授權(quán)函，表明投標(biāo)人甲代理制造商乙投標(biāo)，因此招標(biāo)人可以直接與乙簽訂合同。招標(biāo)代理機構(gòu)則認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與甲簽訂合同。
二、招標(biāo)人能否直接與制造商簽訂合同的法律分析
筆者認(rèn)為，招標(biāo)代理機構(gòu)的意見合法，而招標(biāo)人的意見違法。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條和《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》（簡稱“商務(wù)部1號令”）第七十六條的規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)人訂立合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人都不得拒絕與另一方簽訂合同。否則，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十三條第（四）項、第七十四條和商務(wù)部1號令第九十四條第（十）項、第九十八條第（一）項等規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人需承擔(dān)改正、罰款、處分責(zé)任人等責(zé)任，中標(biāo)人需承擔(dān)改正、罰款等責(zé)任。這意味著，對于依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)與中標(biāo)人訂立合同的規(guī)定為強制性規(guī)定，若無正當(dāng)理由，招標(biāo)人與中標(biāo)人之外的其他人簽訂合同，即便與中標(biāo)人協(xié)商一致，招標(biāo)人也將構(gòu)成違法，與此同時，招標(biāo)人與其他人所簽訂的合同也可能被依法認(rèn)定為無效。
本項目中，投標(biāo)人甲以自身名義投標(biāo)，資格證明等相關(guān)材料均證明甲是合格的投標(biāo)人，可見甲就是投標(biāo)人。由于所投貨物為乙制造，根據(jù)招標(biāo)文件的要求，甲應(yīng)征得制造商乙的同意并獲得其授權(quán)。但是，乙授權(quán)甲在本項目中銷售其貨物，并不等同于乙就是投標(biāo)人，并不意味著招標(biāo)人就可直接與乙簽訂合同。招標(biāo)人的出發(fā)點雖無惡意，但既然招標(biāo)文件允許銷售商投標(biāo)，就不應(yīng)脫離招標(biāo)文件對投標(biāo)人的評價因素和方法，不能憑空懷疑中標(biāo)銷售商的履約能力。質(zhì)量和售后的保證，可以通過設(shè)置投標(biāo)人資格條件、貨物需求、合同條款、評標(biāo)方法等方式來更好地實現(xiàn)。
三、制造商授權(quán)函的法律效果
透過本項目可以看出，招標(biāo)人的疑惑實際源于投標(biāo)人所提供的制造商授權(quán)函。由于制造商乙在授權(quán)函中明確表示，其指派投標(biāo)人甲作為其真正和合法的代理人參與投標(biāo)，于是就有觀點認(rèn)為，既然是代理，根據(jù)《民法通則》第六十三條第二款“被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，招標(biāo)人就可以與制造商（即被代理人）簽訂合同。
這里需要予以澄清的是，《民法》概念上的代理，指一人在法定或者約定的權(quán)限內(nèi)，以他人的名義為法律行為，而法律行為的結(jié)果卻歸屬該他人的行為（參見江平主編的《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2007年版，第195頁）。代理的重要特點之一即是代理行為的結(jié)果歸屬于被代理人，《民法通則》的上述規(guī)定便是此意。正如上述理解，如果本項目投標(biāo)人甲和制造商乙之間構(gòu)成代理投標(biāo)的關(guān)系，那么甲的中標(biāo)結(jié)果自然也歸屬于乙，即可由乙來簽訂中標(biāo)合同。但問題是，本項目中甲和乙之間構(gòu)成了代理投標(biāo)關(guān)系嗎？
從代理的定義可知，如果投標(biāo)人甲和制造商乙之間構(gòu)成代理投標(biāo)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)滿足三個基本條件：一是甲的投標(biāo)獲得乙的授權(quán)；二是甲以乙的名義投標(biāo)，而不是以自身名義投標(biāo)（由于招標(biāo)投標(biāo)以公開競爭為原則，筆者認(rèn)為在依法必須進行招標(biāo)的項目中，不應(yīng)當(dāng)存在、鼓勵隱名代理，故在此不討論隱名代理的情形）。這意味著，投標(biāo)人在開標(biāo)一覽表等投標(biāo)文件中應(yīng)明示制造商為真正的投標(biāo)人，用以證明投標(biāo)人滿足招標(biāo)文件要求的相關(guān)資料也均應(yīng)提供制造商的相關(guān)情況；三是投標(biāo)過程和采購合同中投標(biāo)人、賣方的全部義務(wù)和責(zé)任最終均由乙來承擔(dān)。顯而易見，本項目甲和乙之間不符合后面兩個基本條件，故并不構(gòu)成代理投標(biāo)關(guān)系。
事實上，貨物采購招標(biāo)活動中要求制造商出具授權(quán)，大多是為了達到證明投標(biāo)人有正規(guī)供貨渠道，保證供貨質(zhì)量，確保制造商能承擔(dān)相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和相關(guān)售后服務(wù)的法律效果，而并非出于達到直接從制造商處采購、直接和制造商簽訂合同的目的。從這一點看，目前《機電產(chǎn)品招標(biāo)文件》中制造商授權(quán)函格式文本可能存在一定歧義。
四、《機電產(chǎn)品招標(biāo)文件》與其他范本文件的比較
對比財政部2012年修訂的《國際金融組織項目國內(nèi)競爭性招標(biāo)文件范本》和世界銀行2015年修訂的《貨物采購招標(biāo)文件范本》中的制造商授權(quán)函格式，兩份授權(quán)函的正文內(nèi)容幾乎一致，主要表達了兩層意思：一是制造商授權(quán)（authorize）投標(biāo)人使用其生產(chǎn)的本授權(quán)所描述的產(chǎn)品進行投標(biāo)，并進行后續(xù)的合同談判和簽署；二是制造商承諾按照合同第28條保證本授權(quán)所描述的產(chǎn)品的質(zhì)量和售后。與《機電產(chǎn)品招標(biāo)文件》比較，財政部和世行范本的中英文版中并沒有出現(xiàn)“代理人(agent)”、“代表(represent)”等表述，清楚地表明制造商并無參與投標(biāo)、與招標(biāo)人簽訂合同、承擔(dān)全部合同責(zé)任的意思，只是允許投標(biāo)人銷售其指定的產(chǎn)品，并同意按照合同相關(guān)條款保證指定產(chǎn)品的質(zhì)量和售后。
反觀《機電產(chǎn)品招標(biāo)文件》中的制造商授權(quán)函內(nèi)容，其表意則至少存在以下不甚明確之處：一是“茲指派??投標(biāo)人作為我方真正的和合法的代理人進行下列有效活動”和“（1）代表我方??辦理??投標(biāo)邀請要求提供的由我方制造的貨物的有關(guān)事宜，并對我方具有約束力”的表述，容易引起投標(biāo)人是制造商投標(biāo)代理人的誤會，產(chǎn)生諸如招標(biāo)人能否與制造商簽訂合同的困惑；二是“（2）作為制造商，我方保證以投標(biāo)合作者來約束自己，并對該投標(biāo)共同和分別承擔(dān)招標(biāo)文件中所規(guī)定的義務(wù)”的表述，未明確制造商應(yīng)要承擔(dān)的具體責(zé)任。概括性的規(guī)定有利有弊，有利的是可以擴大制造商的責(zé)任范圍，弊端是如果招標(biāo)文件未對制造商的責(zé)任義務(wù)另作規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，對于制造商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些義務(wù)、應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)義務(wù)等問題，可能會因?qū)ξ谋镜睦斫獠煌?、對制造商參與程度的認(rèn)識不同而有所差異，從而產(chǎn)生一定的不確定性。
五、結(jié)語
綜上所述，依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人拋開非制造商投標(biāo)人而直接與制造商簽訂合同不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》等的規(guī)定。事實上，制造商有其自身的銷售模式，招標(biāo)人在很多情況下，尤其是面對中小型項目或者面對大型制造商時，也難以越過銷售商而直接與制造商訂立采購合同。
為保證貨物質(zhì)量和售后，招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)先明確希望通過制造商函件實現(xiàn)哪些目的，如核實投標(biāo)人的供貨渠道、確保制造商同意承擔(dān)質(zhì)保責(zé)任、確保制造商同意提供原廠服務(wù)等，從而對制造商函件內(nèi)容做出相應(yīng)的要求。
