隨著國有企業(yè)深化改革工作的推進，實踐中部分國有企業(yè)選擇將其經(jīng)營的建筑施工、服務(wù)等同類或相關(guān)業(yè)務(wù)類型的（勘察設(shè)計、施工）企業(yè)進行吸收合并，以加強企業(yè)集中運營和人財物的集約管控，實現(xiàn)企業(yè)做大做強的目標?？紤]到被吸收企業(yè)的部分業(yè)務(wù)具有較強的專業(yè)性特點，國有企業(yè)往往針對被吸收方的（原）業(yè)務(wù)內(nèi)容設(shè)立相對獨立的分公司（以下簡稱“新設(shè)分公司”），以便開展專業(yè)化的運營和績效管理。

在此背景下，新設(shè)分公司有動力亦有壓力繼續(xù)開展業(yè)務(wù)，并以自己的名義參與招標活動。結(jié)合實踐中的諸多案例，國有企業(yè)往往也存有以下疑慮：一是新設(shè)分公司是否有權(quán)以自己名義投標；二是新設(shè)分公司在投標時能否使用自己的資質(zhì)和業(yè)績；三是如新設(shè)分公司有權(quán)以自己的名義投標，那么在編制投標文件時需注意哪些問題？

依法規(guī)范地處理好前述問題，是當下國有企業(yè)規(guī)范開展經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，下面，筆者就結(jié)合在招標領(lǐng)域多年的法律服務(wù)經(jīng)驗，針對上述問題逐一分析，并嘗試提出具體的規(guī)范建議。

法律分析

問題一：分公司能否以自己的名義投標

《招標投標法》第二十五條規(guī)定，投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。也就是說，投標人并非必須是法人，具有民事主體資格和行為能力的其他組織也可以參加投標。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。因此，依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司雖然不具有法人資格，但屬于《招標投標法》第二十五條規(guī)定的其他組織，可以作為投標人參加投標?！墩袠送稑朔▽嵤l例》進一步規(guī)定，對于依法必須招標的項目不得非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式，否則屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。換言之，對于依法必須招標項目，招標人應(yīng)當接受分公司參與投標，不得以其不具備法人資格而拒絕。（注：如無特殊說明，本文所稱新設(shè)分公司均滿足依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照這一條件）

問題二：分公司（身份）投標人能否以其公司資質(zhì)投標

《公司法》規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司（為方便理解，以下稱“總公司”）承擔。現(xiàn)行法律規(guī)定，只有企業(yè)法人方可申請工程勘察設(shè)計和施工類資質(zhì)，勘察設(shè)計、施工類企業(yè)分公司不具有獨立的法人資格，不滿足領(lǐng)取前述法定資質(zhì)的條件。但是現(xiàn)行法律并未禁止分公司使用總公司的資質(zhì)進行投標，況且從法律允許公司設(shè)立分公司的初衷以及招標實踐情況來看，筆者亦認為分公司可以使用總公司資質(zhì)進行投標。值得招標人關(guān)注的是，為避免總公司以未對分公司進行授權(quán)或不知情為由拒絕（向招標人）承擔責任，筆者建議招標人事先在招標文件中要求分公司在投標時須提供其總公司的授權(quán)委托書，并明確總公司知悉分公司使用其資質(zhì)投標且愿意承擔投標后果及相應(yīng)法律責任。

問題三：分公司能否以其總公司業(yè)績投標

根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標人可以根據(jù)招標項目情況，對潛在投標人提出有關(guān)資質(zhì)和業(yè)績的合格資格條件要求。招標人之所以提出對投標人的業(yè)績要求，其目的就是希望了解投標人的實際運營、履約能力。分公司以自己名義進行投標，中標后，直接與招標人簽訂中標合同，并成為實際履約主體。因此，分公司以自己名義投標時，應(yīng)提供分公司自己的業(yè)績，方能向招標人證明其具有相應(yīng)的合同執(zhí)行和履約能力。當然，由于總公司與分公司的民事責任承擔具有一致性，如招標人為吸引更多有實力的分公司投標，也可事先在招標文件中明確可接受分公司以其總公司的業(yè)績投標。

問題四：分公司在投標時需關(guān)注哪些問題

1. 分公司投標人應(yīng)以自己名義購買招標文件

實踐中，招標文件一般會規(guī)定“未按招標文件公告要求購買招標文件的投標，招標人不予受理”。如果企業(yè)未購買招標文件，直接參加投標，其投標將被拒絕，從而失去投標機會。同樣，分公司投標人為獲取投標資格，必須以自己的名義購買招標文件；如以其總公司名義購買招標文件而分公司投標的，招標人或可根據(jù)招標文件要求拒絕接受其投標。

2. 分公司投標人應(yīng)以自己名義提交投標保證金

根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，依法必須招標項目，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應(yīng)當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。因此，對于有投標保證金要求的依法必須招標項目，分公司遞交投標保證金時應(yīng)確保從其基本賬戶轉(zhuǎn)出，否則其投標將被依法或依據(jù)招標文件規(guī)定予以否決。

3. 分公司最好（直接）成為既有業(yè)績的承繼主體

由于招標文件可能要求分公司投標須提供自身業(yè)績（從分公司獨立投標資格角度考慮該要求具有合理性），這就要求企業(yè)在開展同類或相關(guān)業(yè)務(wù)的吸收合并過程中，應(yīng)充分考慮新設(shè)分公司的投標便利。例如通過與建設(shè)單位簽訂一攬子合同主體變更協(xié)議的方式，設(shè)法將分公司（直接）增加為既有合同的主體，以實現(xiàn)新設(shè)分公司前身發(fā)生的業(yè)績，得以直接被新設(shè)分公司承繼為自有業(yè)績，幫助新設(shè)分公司順利過渡。除此以外，總公司還應(yīng)考慮對于分公司實施的業(yè)務(wù)，最好由分公司直接作為相應(yīng)的合同主體，以確保其業(yè)績的持續(xù)增長和積累。

律師建議

（一）對招標人的建議

1. 依法設(shè)立且取得營業(yè)執(zhí)照的分公司享有投標權(quán)；對于依法必須招標的項目，招標人不得拒絕分公司投標，否則屬于以不合理的方式限制或者排斥潛在投標人。

2.建議招標人事先在招標文件中針對分公司投標明確以下要求：

（1）應(yīng)提供營業(yè)執(zhí)照且其經(jīng)營范圍能夠覆蓋相應(yīng)的招標項目；

（2）應(yīng)提供總公司對分公司的書面授權(quán)委托書，其內(nèi)容應(yīng)載明總公司知悉分公司使用其資質(zhì)投標且愿意承擔分公司投標及中標后的法律后果和責任。

（3）應(yīng)明確分公司進行投標的有效業(yè)績主體，是僅認可分公司的業(yè)績，抑或同時接受其總公司的業(yè)績。

（二）對招標代理機構(gòu)的建議

1. 分公司應(yīng)以自己名義購買招標文件，方能獲取投標資格；對于總公司購買招標文件而分公司前來投標的，應(yīng)不予受理。

2. 對于有投標保證金的項目，應(yīng)注意核查分公司投標保證金是否從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。

（三）評標委員會在評審時需注意的方面

1. 應(yīng)注意審核分公司營業(yè)執(zhí)照有效性，并關(guān)注經(jīng)營范圍是否能夠覆蓋本次招標項目。

2. 接受分公司以其公司資質(zhì)投標，并對其總公司資質(zhì)進行評審。

3. 根據(jù)招標文件要求確認分公司的業(yè)績，例如僅接受分公司業(yè)績，或可同時認可其總公司業(yè)績；在招標文件規(guī)定不明確的情況下，筆者建議應(yīng)做出對投標人有利的理解，即接受分公司以其總公司業(yè)績投標。

 作者：姜小潔   蘇媛媛

 [作者單位：浙江陽光時代（北京）律師事務(wù)所]

 來源：《招標采購管理》