同一建造師同時中標不同工程項目的處理方式探析
在建設工程項目招標投標活動中，特別是涉及國家強制性規(guī)定的施工類項目，要求投標人擬派的項目負責人須具備相應法定執(zhí)業(yè)資格，是業(yè)界的普遍做法。但在實際工作中，會出現一種特殊情況，即在同一天組織評標的不同項目中，同一單位均被推選為第一中標候選人，且擬派的建造師（項目負責人）為同一人。一旦出現這種情形，很容易產生影響項目招標進度的不利情況，后續(xù)環(huán)節(jié)如何處理，各地也做法不一。下面筆者針對此種情形產生的原因進行分析，并結合工作經驗提出處理思路。
一
產生原因分析
在建設工程項目的施工管理中，建造師的能力、經驗、技術水平是決定項目成功實施的重要因素之一。在建設工程施工項目中，項目負責人要求具備建造師職業(yè)資格，已在《國務院關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理》（國發(fā)〔2003〕5號）中明確提出。經過三年的過渡期后，建設部在2006年至2008年相繼出臺了《注冊建造師管理規(guī)定》《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）和《關于印發(fā)〈注冊建造師執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標準〉（試行）的通知》等一系列規(guī)章制度，對我國建設工程施工領域項目負責人的要求、職責和承攬范圍作出進一步規(guī)范。
其中，《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第九條明確規(guī)定，“注冊建造師不得同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人”。該辦法規(guī)定的是注冊建造師不得同時“擔任”兩個及以上項目負責人，但是并沒有規(guī)定不得參加兩個及以上項目的投標活動?！绊椖控撠熑恕笔且环N崗位的稱呼，設立這一崗位通常有一個前提條件，即雙方應訂立建設工程合同。換言之，在未簽訂施工合同前，參與投標的擬派建造師并不會成為實際意義上的項目負責人。所以，同一建造師同時參與不同項目投標在法律上并無明確禁止。
二
典型案例解析
（一）案例簡介
不同招標單位的兩個建設工程施工項目，招標文件中有關于“擬派建造師在參與本項目時不得有在建工程（即在其他項目擔任項目負責人）”的條款。兩個項目同一天在某市公共資源交易中心組織開評標活動，均在當天完成了評審并按照有關法規(guī)規(guī)定發(fā)布了中標候選人公示。公示發(fā)布后，參與投標的投標人發(fā)現，以上兩個項目的第一中標候選人都為同一單位A，且擬派建造師均為張三。有投標人就此提出異議，表示張三不能同時成為兩個項目的項目負責人，所以應該取消該單位其中一個項目的中標候選人資格。
（二）案例分析
該案例的核心問題在于投標人A同時參與兩個項目的投標，擬派的建造師都是張三，按照常理推演，公示期結束后按正常程序確認中標人并簽訂合同，則張三會違反《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）有關規(guī)定。下面，筆者對該案例作進一步分析。
1.A單位同時參與投標問題
前文提到，“不得同時擔任兩個及以上項目負責人”不等同于“相同負責人不得同時投標”。按照法無禁止即可為的思路，A單位在并不知道會同時成為第一中標候選人的情況下，兩個項目都用張三作為建造師參與投標是可以的。
2.評標委員會的評審問題
案例所述兩個項目是不同招標單位組織的不同項目，評標委員會也獨立組建。A單位在投標文件中也已承諾“我單位擬派建造師張三參與本項目投標時，未在其他項目上擔任項目負責人”。評委會按照招標文件規(guī)定的評標標準及評標辦法進行評審，評標結論無誤。
3.中標候選人公示問題
評標當天，張三的確沒有在其他項目擔任項目負責人，中標候選人不等于中標人，更不等于合同已簽訂。兩個項目的評標委員會按招標文件規(guī)定推薦A單位為第一中標候選人，不存在違反招標文件或政策法規(guī)規(guī)定的情形。
三
同一建造師同時中標情形出現后的處理思路
通過以上分析不難看出，出現同一建造師同時中標的情形截止中標候選人公示結束并無不妥。那么下一步招標單位確定中標人、簽訂合同該如何處理呢？筆者認為，在操作環(huán)節(jié)應緊扣《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）和《招標投標法實施條例》的有關規(guī)定，按以下思路進行處理。
（一）確認是否屬于法定允許情形
根據《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第九條的規(guī)定，如果兩個項目屬于“同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的”，則建造師可以同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人。因此，在出現建造師同時中標情形時，應首先確認兩個建設工程項目是否屬于上述情形。若符合《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第九條關于“同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的”這一特殊情形的規(guī)定，則兩個項目便可同時依法確定中標人并簽訂施工合同。
（二）經招標單位同意，依法變更建造師
若兩個項目不符合上述規(guī)定，根據《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第十條“注冊建造師擔任施工項目負責人期間原則上不得更換。如發(fā)生下列情形之一的，應當辦理書面交接手續(xù)后更換施工項目負責人：1.發(fā)包方與注冊建造師受聘企業(yè)已解除承包合同的；2.發(fā)包方同意更換項目負責人的；3.因不可抗力等特殊情況必須更換項目負責人的”的規(guī)定，發(fā)生案例所述情形時，可以考慮更換建造師（項目負責人）。
此外，住房和城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司在2017年8月對安徽省住房城鄉(xiāng)建設廳關于《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》有關條款解釋的復函中提到，“建設工程合同履行期間變更項目負責人的，經發(fā)包方同意，應當予以認可”。由此可見，變更項目負責人應當在合同簽訂后進行。
但為避免確定中標人、簽訂合同后無法變更或產生變更糾紛，可以考慮在中標通知書發(fā)布前，由招標單位與中標單位簽訂《項目經理變更意向協(xié)議》。這樣做的好處有三個方面：一是可以明確招標單位同意變更；二是確保變更后的建造師在等級、業(yè)績等方面不低于中標建造師；三是解決中標候選人公示期內的異議或投訴問題。
（三）招標單位不同意變更建造師
一般情況下，投標文件中都會要求投標單位承諾擬派建造師能夠到崗履約。一旦出現同一建造師同時可能成為兩個項目的中標人而招標單位又不同意其變更建造師時，則可以考慮按虛假承諾進行處理。按此思路，會有兩種情況及處理方式。
1.招標人放棄中標及處理方式
本著“既然參與投標，就有想要中標的意愿”原則，同時參與兩個項目投標，擬派同一建造師，這實際上屬于中標人過失。招標人不同意變更建造師時，只有放棄中標。招標人根據《招標投標法實施條例》第五十五條“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”的規(guī)定，進行后續(xù)處理。
2.招標人不放棄中標及處理方式
中標人堅持不放棄中標，反復與招標人溝通要求更換項目經理。為提高招標效率，招標人可以從上述虛假承諾的角度取消中標人的中標資格。需要注意的是，招標人取消中標人中標資格依據的同樣是《招標投標法實施條例》第五十五條中的上述條款，但并非“因不可抗力不能履行合同”。國家發(fā)展改革委法規(guī)司等編著的《招標投標法實施條例釋義》中，將此處的不可抗力解釋為自然災害和社會突發(fā)事件。因此，可以依據“存在影響中標結果的違法行為”條款取消中標人的中標資格，該條款在《招標投標法實施條例釋義》中被明確解釋為包含了弄虛作假行為。
四
結論
以上是筆者對出現同一建造師同時中標后處理方式的分析。筆者建議，招標投標各方應在招標投標前做好相應準備，盡量避免中標后解決此類問題。如加強編制招標文件水平，堅持問題導向，設置招標文件條款要充分考慮前瞻性、周全性等。同時，在招標文件中應增加相應條款，明確如出現此類情況時應如何處理，提醒投標單位謹慎填報建造師。
作者：鄭萬華 朱 超
作者單位：馬鞍山市興馬項目咨詢有限公司
來源：《招標采購管理》2022年第8期
