1.基本案情

2011年11月30日，某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）與某陶瓷集團有限責任公司（以下簡稱陶瓷公司）簽署《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》（簡稱轉(zhuǎn)讓協(xié)議），約定陶瓷公司轉(zhuǎn)讓約510畝土地給房地產(chǎn)公司用于房地產(chǎn)開發(fā)；該土地使用性質(zhì)為工業(yè)用地，需變更為商住用地；土地變性涉及的稅費由房地產(chǎn)公司先行支付給陶瓷公司。同時約定，轉(zhuǎn)讓的土地屬于當?shù)乜h委、縣政府實施“騰籠換鳥”政策涉及的建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的土地。

2012年5月30日，該縣縣委作出的《縣委會議紀要》明確，完善陶瓷公司的老廠區(qū)土地變性手續(xù)……陶瓷公司涉及的相關(guān)費用按“行政性全免，經(jīng)營性減半，服務(wù)性最低”的標準執(zhí)行。2013年4月12日，該縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局根據(jù)《縣委會議紀要》規(guī)定的“騰籠換鳥”政策，下發(fā)了三份關(guān)于案涉土地變性及規(guī)劃指標的《宗地地塊規(guī)劃設(shè)計條件通知書》，對雙方交易的土地作出了包括規(guī)劃原則、設(shè)計單位、設(shè)計深度、設(shè)計成果、用地面積、用地性質(zhì)、城市設(shè)計功能、容積率、建筑密度、建筑控制高度、建筑間距、綠地率、道路交通、配套設(shè)施、稅費繳納等在內(nèi)的具體要求，并要求陶瓷公司對土地變性的稅費須在該三份文件下發(fā)之日起六個月的文件有效期間內(nèi)繳納。

自2011年12月16日起至2013年9月18日止，房地產(chǎn)公司依據(jù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定共計向陶瓷公司支付了用于土地變性的款項1.78億元，但陶瓷公司收取該款項后一直未將其繳納給政府用于土地變性，而是挪用到自身廠房建設(shè)等業(yè)務(wù)上，最終因超過政府文件規(guī)定的有效繳納期限而導致土地被政府收儲，不能再變性。雙方經(jīng)多次協(xié)商均無法就賠償損失達成一致，房地產(chǎn)公司遂委托筆者向法院提起訴訟，要求陶瓷公司退還款項1.295億元并按每一筆占用資金的四倍銀行貸款利率標準賠償資金占用經(jīng)濟損失以及其他經(jīng)濟損失，共計約1.31億元（暫計算至起訴之日，直至全部款項付清之日止）。

2.訴辯意見及爭議點

房地產(chǎn)公司訴稱：自己按約向陶瓷公司支付了土地變性款項，而陶瓷公司在收取該款項后未按政府文件的規(guī)定按期向政府繳納土地變性涉及的稅費，而是將該款項挪用于自身的經(jīng)營業(yè)務(wù)方面，導致土地被政府收儲，不能實現(xiàn)變性、交付、開發(fā)，且又不將款項全部退還，長期占用款項給自己造成了巨大的經(jīng)濟損失。陶瓷公司的行為導致自己不能依約取得案涉土地用于房地產(chǎn)開發(fā)，從而致使合同目的落空，屬于嚴重違反轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的根本違約行為，應(yīng)退還自己已支付的款項并承擔自己訴請的違約損害賠償金額。

陶瓷公司辯稱：雙方約定轉(zhuǎn)讓的案涉土地未經(jīng)過招標投標程序辦理相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，且房地產(chǎn)公司也明知該土地未履行招標投標手續(xù)，雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于無效合同，自己不存在違約行為。房地產(chǎn)公司要求按同期銀行貸款利率四倍標準計算占用資金的經(jīng)濟損失沒有法律和合同依據(jù)且房地產(chǎn)公司訴請賠償?shù)慕痤~過高，自己無需承擔對方訴請賠償?shù)慕痤~。

本案訴爭焦點主要集中在未經(jīng)過招標投標程序簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效、陶瓷公司是否違約、在轉(zhuǎn)讓協(xié)議沒有約定經(jīng)濟損失賠償計算標準的情況下房地產(chǎn)公司主張按每一筆占用資金金額的四倍銀行貸款利率計算承擔經(jīng)濟損失是否過高以及有無法律依據(jù)等方面。

3.司法裁判結(jié)果

一審法院裁判結(jié)果：一、陶瓷公司退還房地產(chǎn)公司土地轉(zhuǎn)讓款128，862，127.08元并給付資金占用利息（自2011年12月16日起，按每筆支付的金額和時間，并結(jié)合被告退款金額和時間，以實際占用時間，按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準利率的四倍計算，至付清時止）；二、陶瓷公司支付房地產(chǎn)公司為該土地支付的設(shè)計規(guī)劃費1，725，000.00元；案件受理費1，343，688.00元，保全費5，000.00元，合計1，348，688.00元，由房地產(chǎn)公司負擔25，407.00元，陶瓷公司負擔1，323，281.00元。

二審法院裁判結(jié)果：駁回陶瓷公司上訴，維持原判。

最高人民法院裁判結(jié)果：駁回陶瓷公司再審申請。

二、案例分析

1.未經(jīng)過招標投標程序簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效

本案的第一個關(guān)鍵問題在于案涉轉(zhuǎn)讓協(xié)議在未經(jīng)過招標投標程序而簽訂的情形下是否有效。如果有效，則可認定陶瓷公司未按約履行合同義務(wù)，判決其“賠償”房地產(chǎn)公司的經(jīng)濟損失；如果無效，則不能認定陶瓷公司違約，只能判決其“分擔”房地產(chǎn)公司的經(jīng)濟損失。結(jié)合本案情況來看，截至二審裁判作出之日，法院判決陶瓷公司賠償房地產(chǎn)公司損失約1.3億元。從法律上講，在合同有效的情形下，“賠償”實行完全（全額）賠償原則，即陶瓷公司需向房地產(chǎn)公司賠償全部經(jīng)濟損失1.3億元；在合同無效的情形下，“分擔”實行過錯（部分）賠償原則，即陶瓷公司與房地產(chǎn)公司根據(jù)其簽訂無效合同的過錯比例分擔該無效合同造成的損失?？梢?，該案中合同效力的認定結(jié)果影響到數(shù)千萬元經(jīng)濟利益的差額和歸屬。

本案中，在合同效力這個具有決定性影響的問題上，陶瓷公司曾抗辯案涉土地性質(zhì)為工業(yè)用地，而用于房地產(chǎn)開發(fā)的土地必須是商住用地，商業(yè)用地應(yīng)通過招標投標程序出讓后才能用于房地產(chǎn)開發(fā)屬于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，案涉土地應(yīng)先完成土地變性并經(jīng)政府招標出讓后，房地產(chǎn)公司與陶瓷公司才能簽訂轉(zhuǎn)讓合同。而案涉土地既未完成土地變性，又未經(jīng)過政府招標出讓，且房地產(chǎn)公司也未參與投標，故案涉轉(zhuǎn)讓協(xié)議因違反《招標投標法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的強制性規(guī)定而無效。

針對陶瓷公司對合同效力的抗辯意見，房地產(chǎn)公司主張?zhí)沾晒窘柰恋刈冃缘暮贤瑮l件混淆了“出讓”和“轉(zhuǎn)讓”的法律概念，其抗辯主張依法不能成立。理由有三個方面:首先，陶瓷公司轉(zhuǎn)讓的案涉工業(yè)用地在雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議時系其依法出讓取得，已完成一級土地市場的相關(guān)程序和手續(xù)；其次，陶瓷公司將其依法取得使用權(quán)的案涉土地在二級土地市場上轉(zhuǎn)讓給房地產(chǎn)公司系合法行為且該土地的轉(zhuǎn)讓也符合政府“騰籠換鳥”政策；最后，土地變性系雙方轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，屬于陶瓷公司的根本合同義務(wù)，僅屬于房地產(chǎn)公司實現(xiàn)開發(fā)目的的合同條件（工業(yè)用地變商住用地），并非合同效力的先決條件，且土地變性獲得了政府明確的政策支持。

對此，根據(jù)訴辯雙方對合同效力的主張與抗辯，并經(jīng)法院審理后支持了房地產(chǎn)公司對合同有效、陶瓷公司違約的主張。法院在終審判決書中明確指出，二審中，雙方認可簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》的目的是向房地產(chǎn)公司轉(zhuǎn)讓商業(yè)性用地。本院認為，房地產(chǎn)公司與陶瓷公司簽訂的協(xié)議是經(jīng)當?shù)卣獍凑铡膀v籠換鳥”政策簽訂的，系雙方真實意思表示，不違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬合法有效。雙方均應(yīng)按照合同約定全面履行。

2.經(jīng)濟損失的具體認定

本案的另一個關(guān)鍵問題是，在認定轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效且陶瓷公司違約的情形下，雙方在簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議時對違約責任（賠償金額、賠償標準等）沒有約定的情況下如何依據(jù)法律規(guī)定和案件具體情況來進行主張或如何認定具體的經(jīng)濟損失。

《民法典》第五百七十七條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。

本案中，按照政府的規(guī)定和正常的邏輯發(fā)展，陶瓷公司如果在收取了房地產(chǎn)公司支付的款項后，按照政府的政策要求及時進行土地變性和向政府繳納稅費，是可以及時將土地變性并交付給房地產(chǎn)公司進行開發(fā)建設(shè)的。但事實上，陶瓷公司收取款項后卻將款項挪作他用，導致土地最終被政府收儲，其在法律上、事實上均已構(gòu)成根本違約，再無進行土地變性、向房地產(chǎn)公司交付土地的可能，導致房地產(chǎn)公司合同目的落空。與此同時，陶瓷公司又不及時將款項退還房地產(chǎn)公司，長達四年多占用對方的投資資金，更在對方多次催要的情況下不予退還，導致房地產(chǎn)公司不能及時向第三方償還借款而被迫承擔巨額借款利息。由始至終，陶瓷公司的過錯是造成合同不能履行、房地產(chǎn)公司遭受嚴重經(jīng)濟損失且損失持續(xù)擴大的根本原因。房地產(chǎn)公司守約、陶瓷公司違約且存在履約過錯這兩個因素應(yīng)作為確定賠償標準時的重點考量因素。

《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第四十四條規(guī)定，“違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實際損失的，應(yīng)將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實際損失的，應(yīng)當賠償對方的實際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”。該司法解釋雖然目前已廢止，但是從其調(diào)整規(guī)范的內(nèi)容上看，許多規(guī)定是對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中法律實務(wù)問題的調(diào)整規(guī)則和參考因素。同時，該司法解釋的該條規(guī)定也沒有與后位法存在交叉或沖突；在后位法對相關(guān)法律實務(wù)問題沒有明確調(diào)整規(guī)范的時候，法院有權(quán)根據(jù)審理查明的案件具體情況（合同的履行情況、違約方過錯程度、違約方長期占用資金、守約方融資運作成本、損失情況、預(yù)期利益等）兼顧公平原則行使司法裁量權(quán)參考適用前法規(guī)定進行裁判。

同時，法院有權(quán)參考司法實踐中類似案例[李某與溫某某建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案（2014）豫法民一終字第263號]對案件的具體情況予以裁判。該案例的案由同為建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，且案情也基本近似。涉及挪用資金款項、過錯賠償、資金占用損失計算標準（按銀行貸款四倍利率計算）的問題。本案中，房地產(chǎn)公司按約履行合同義務(wù)是守約方，而陶瓷公司卻將款項挪作他用，導致土地不能變性和交付，最終被政府收儲，房地產(chǎn)公司合同目的落空，其構(gòu)成根本違約且長期占用該筆資金款項不予歸還，與該判決書中所述的“李某收取了溫某某520萬元款項并長期占用，客觀上造成了溫某某的資金被占用期間的資金損失，原審法院綜合考慮當時房地產(chǎn)市場實際行情和涉案地塊的商業(yè)價值，以及經(jīng)濟活動中融資成本等因素，以中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算溫某某資金利息損失符合公平原則，并無不當”有相似之處。

本案中，在雙方未明確約定違約責任及明確計算標準的前提下，法院結(jié)合前述司法解釋關(guān)于“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”的規(guī)定，并參考前述案例判決書所述的“以中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算溫某某資金利息損失符合公平原則”的裁判理由，綜合考慮本案雙方的實際情況，根據(jù)陶瓷公司的違約行為和過錯責任（即司法解釋中所述的“違約方將對方的投資款挪作他用”）并兼顧公平原則，判決陶瓷公司按其所占用房地產(chǎn)公司資金款項的同期銀行貸款利率四倍標準向房地產(chǎn)公司承擔資金占用利息損失的賠償責任。

三、實務(wù)啟示

通過對該案例的梳理和解析，可以總結(jié)出三點法律啟示。

一是在政府實施“騰籠換鳥”等特殊政策涉及建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的原國有土地使用權(quán)變性的相關(guān)事宜，應(yīng)按照政府政策規(guī)定進行。此種情形下，雙方簽訂的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不當然因土地變性事宜未完成而無效。

二是國有土地使用權(quán)的交易包含出讓和轉(zhuǎn)讓兩個層次，分別適用不同的法律規(guī)則，不可混淆兩者的法律概念。

出讓交易行為應(yīng)在一級土地市場操作，由政府通過招標投標程序與權(quán)利人簽訂出讓合同的方式予以實現(xiàn)。在出讓交易行為中，未經(jīng)過招標投標程序簽訂的合同無效。

轉(zhuǎn)讓交易行為是在權(quán)利人已獲得合法國有土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上由交易雙方在二級土地市場通過簽訂轉(zhuǎn)讓合同的方式予以實現(xiàn)。在轉(zhuǎn)讓交易行為中，轉(zhuǎn)讓合同并不當然因未經(jīng)過招投標程序簽訂而無效。

三是合同雙方在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時，應(yīng)明確約定一方違約時應(yīng)承擔的違約責任（金額、計算標準等）。

在轉(zhuǎn)讓合同雙方對違約責任未進行約定、約定不明或約定無效的情形下，并不意味著違約一方違約責任的絕對豁免。在當事人舉證證明其實際損失的基礎(chǔ)上，法院可基于合同義務(wù)性質(zhì)的約定，結(jié)合案件的具體情況考量一方是否違約（守約）、履約情況、違約程度、履約過錯、損失情況、合理利益等因素，并兼顧公平原則、參考相關(guān)司法政策和實務(wù)判例，作出合理裁量范圍內(nèi)的司法裁判。

作者：徐 江

作者單位：四川恒高律師事務(wù)所

來源：《招標采購管理》2023年第4期